第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
【律师解析】:注意!在我国法律中,“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数,而“不满”、“以外”,不包括本数,如“六个月以上不满一年”的,意味着包括正好六个月在本计算级内,而正好一年应在下一个计算级内处理。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
【律师解析】:本条封顶仅适用于工资收入畸高者,普通工资收入的劳动者不适用。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
【律师解析】:注意!(1)根据国务院的《工资总额组成规定》,“月工资”是一个总额的概念,包括标准工资、加班工资、津贴、补贴、奖金、绩效工资、提成工资等所有可以用货币支付的支付形式;(2)是劳动合同解除或终止前十二个月的“平均工资”,不能是最高的一个月,也不能是最低的一个月。若合同履行不足十二个月的,应取全部履行月数的平均数。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【律师解析】:值得关注的一个问题是——用人单位违法接触或终止劳动合同,已经依法支付了经济补偿金的,劳动者是否还可以主张赔偿金呢?劳动合同法没有明确规定,但从文意解释来看,似乎不能同时适用。那么又就有一个问题,即按照条第八十七条,劳动者可以主张的赔偿标准是第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍,劳动者是否可以选择其中最高者主张权利呢??这些都有待司法解释及实践予以确定。
第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【律师解析】:口号性条款,无法解决现实问题。看看每年年末广东地区大规模的民工退保新闻吧,你就知道社保账户无法全国转移的问题了,也导致了很多劳动者宁愿用人单位支付现金而不愿意参加社会保险,与其如此,我个人认为不如赋予劳动者选择权,钱?或者社保?。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
【律师解析】:不出证明、不移档案、不移保险,是很多用人单位挟制劳动者的常用招数,规定不出证明造成劳动者损失的,需承担赔偿责任,不移档案需受处罚,这是我国法律对这一问题给予首次规定。
劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
【律师解析】:注意!办理工作交接是用人单位支付经济补偿金的前置程序,如果劳动者不办理工作交接的,用人单位可以不予支付经济补偿金直至交接手续完成。实务操作中建议在劳动合同中约定工作交接条款。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
【律师解析】:新出台的《劳动争议调解与仲裁法》(2008年5月1日生效)规定劳动者申请劳动争议仲裁的期限为一年,因此,规定用人单位应保管档案二年备查,加重了用人单位的举证责任,用人单位无法举证的,应承担败诉风险。
——未完待续